PPP模式下的政府法律风险防范

成都市中级人民法院 曾耀林

（2016年6月23日）

　　近年来，国家大力推动PPP模式发展。党的十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营之后，国务院及相关部委也下发诸多文件，对PPP模式的推行给予政策指导。因PPP模式大多运用于基础设施建设领域，法院在审理房地产案件中不免会遇到该模式下的建设工程纠纷案件。司法实践反映出，尽管PPP有中央层面的政策支持，但客观上也面临着一些法律困境。特别是在依法治国、依法行政的大背景下，研究PPP模式下如何防控政府的法律风险，有着重要的现实意义。

　　一、基本概念及特点

　　PPP模式，即政府和社会资本合作（Public-PrivatePartnership，PPP）模式，是政府与社会资本基于各自优势建立的一种长期合作关系。国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知（国办发〔2015〕42号）文中给出了PPP最新定义：“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于实现公共利益最大化。”一般而言，按照私人部门的参与程度和公共部门将各类风险向私营部门转移的程度会产生多种PPP模式，主要包括：O&M（委托运营）、MC（管理合同）、BOT（建设—运营—移交）、BOO（建设—拥有—运营）、TOT（转让—运营—移交）、ROT(改建—运营—移交)、BOOT（建设—拥有—经营—转让）、BTO（建设—移交—运营）等方式。其可应用领域包括能源、交通、环保、农林、科技、保障房建设、科教文卫等等。

　　PPP具有三个核心价值：一是伙伴关系；二是利益共享；三是风险共担。PPP模式的典型特点主要有：贸易结构的复杂性；交易主体的非对称性；投资回报的新颖性；交易周期的漫长性。

　　二、PPP模式涉及到的几个主要法律困境及对策

　　（一）签订有关合同时应注意的问题

　　1．政府与社会资本合作的法律性质。PPP模式中，政府与社会资本的合作，其法律性质是民事行为还是行政行为？签订的协议是民事合同还是行政合同？在实践中存在不同的意见。目前主流观点认为，一般情况下，其法律性质是民事，但带有行政色彩；当涉及授权行为时，具有行政性质。是否具有行政性质，核心看合同是否有政府行使管理职能的内容。

　　因为民事合同与行政合同是性质截然不同的合同，政府在实施PPP模式时，一定要厘清合作的内容和方式，否则会动辄陷入被行政诉讼的境地。

　　2．项目合作合同的风险防范。PPP项目前期的合同文本成果通常为《合作备忘录》、《路线图》、《投资战略框架协议》等。这些协议从法律上讲，含有预约的性质。关于预约合同，过去的理论并不将预约当成独立的合同，但现在理论界和实务界已逐步改变原有的认识，认为预约合同也是独立的合同，其带来的法律后果就是要受到违约责任的追究。从法律风险讲，一方面这类框架协议可以直接约定违约责任，如约定违约金或违约损害赔偿金；另一方面，如果没有约定违约金或损害赔偿金，违约方赔偿守约方的损失范围也大于缔约过失责任赔偿的范围。这就意味着政府在签订这类法律文本时，应慎重审查文书的内容，既有必要直接设置违约条款加大对社会资本部门的约束力度，也要增强守约意识，避免盲目、轻易、简单的招商引资。

　　另外，PPP模式下的《投资合作协议》应避免混淆一般意义上的合作协议。现有法律体系中，合作经营协议也是实现优势互补、共担风险、共享利益的经营模式。与PPP模式在法律特征上有相似之处。但PPP模式是公共服务供给机制的重大创新，落脚点在于本应由政府提供的公共服务变成由社会资本提供，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。而一般的合作经营是合作方直接参与项目运作。一般的合作经营的法律责任是合作方对外承担连带责任。故为了防止政府承担连带责任，在PPP模式下的项目合作合同内容一定要体现PPP模式的本质特征，不宜突出共担风险、共享利益的用语。

　　3．项目实施合同的风险防范。PPP框架下形成了工程合同、委托协议等法律文本，容易产生法律风险的是建设工程合同。因PPP模式主要运用于基础设施建设，不可避免地会产生许多建设工程合同纠纷。在项目实施合同中，政府一定不能以工程的业主方的角色，作为建设工程合同的发包人，否则将面临总承包人与实际施工人产生纠纷时将业主方牵涉到诉讼中的风险，而且还可能产生替代总承包人给付工程欠款的责任风险。在我们处理的众多因政府招商引资引发的在建工程烂尾纠纷中，往往有当事人辩称当时介入工程是因为对政府的信任。法律也有规定，在建设工程施工纠纷中，如果实际施工人追索工程款的，发包人应当在欠付总承包人工程款的范围对实际施工人承担付款义务。实践中，有些承包人抽走资金，将欠下工程款的“烂摊子”留给发包人承受，并诱发涉稳或群体性事件。因此，政府要严格按照项目合作合同约定，不主动、不越位介入到项目实施合同中。

　　4．特许权授权协议的风险防范。赋予特许权是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。PPP项目授权协议是PPP模式中其他诸多相关协议存在的前提和基础。对于授权协议的性质是民事合同还是行政协议，在国务院部委的认识中也有争议。财政部门倾向于认为是一种政府采购的民事行为，国家发改委倾向于认为是一种行政审批的结果，属于行政行为。这一争议直接影响到社会资本的地位及权利救济，进而直接影响到社会资本的投资安全。如果上升到法律和司法解释，全国人大和最高法院所持意见是行政协议。在《行政许可法》、《基础设施和公共事业特许经营管理办法》、《行政诉讼法》及其司法解释中，将明确了除委托运营、管理合同以外的其他PPP授权协议，定性为行政协议，出现纠纷也会按照行政诉讼的方式予以解决。

　　由此带来两方面的风险：一是协议中约定的民事诉讼、商事仲裁条款可能会被认定为无效；二是既然是一种行政协议，引起的诉讼即为行政诉讼。政府作为被告将对自身的行政行为的合法性承担严格的举证责任。因此，从风险防范的角度讲，在签订特许权授权协议时，既要注意协议内容的合法性、准确性和完整性，更要注意授权行为程序的合法性、合理性，防止行政诉讼的产生和出现不利结果。

　　（二）社会资本选择应注意的问题

　　在项目合伙人即社会资本的选择上，我国存在《政府采购法》和《招投标法》并行的局面。《招投标法》规定了应当进行招投标的条件。由于PPP项目涉及到公共服务的供给，一般关系到公共利益，因此应当进行招标。而根据《政府采购法》，政府使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为，适用政府采购法。在政府采购方式中，除了公开招标这种主要方式以外，还包括竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。这就使得PPP项目至少存在三个问题：一是《政府采购法》和《招投标法》本身的不协调问题；二是招投标方式并不适合PPP项目的充分谈判需要；三是使用者付费的PPP项目使用哪种合伙人选定方式依据不足。

　　也有人认为，PPP项目投资来源于社会资本没有使用政府资金，不应适用《政府采购法》和《招标投标法》，且该两法对招投标的过程过于严格，不适合于长期而复杂的PPP项目。

　　在缺乏法律明确规定和有争议的情况下，从风险防范的角度讲，我认为，在依法的前提下，PPP项目社会资本方选择应以公开招标为原则。根据PPP项目公共产品、公共服务的性质，综合以上《政府采购法》、《招标投标法》的规定，PPP项目的社会资本方选择应坚持以公开招标选择为原则，除非符合法定的邀请招标、竞争性谈判(磋商)、单一来源采购的条件。否则，作为涉及公共利益或使用财政性资金的公共项目，社会资本方选择程序的瑕疵可能会因为违反《招标投标法》、《政府采购法》的强制性规定而无效，进而从根本上威胁到整个PPP合同体系的合法性。

　　（三）PPP模式下政府配置土地资源应注意的问题

　　根据《土地管理法》，城市基础设施用地和公益事业用地，可以划拨方式取得。如果PPP项目是营利性的，依照现有规定土地配置上会有两种可能：一是招拍挂方式不一定能保证项目公司获得土地使用权；二是即使获得，招拍挂方式将提高项目公司的土地使用成本，最终成本可能转嫁到政府或使用者身上。由此可见，按照前述规定，地方政府为社会资本（或SPV）作出的有关直接配置土地的承诺，目前并不具有可行的合法的操作方式。产生这一困境的根源在于PPP项目的许可与国有土地使用权的获得是两个渠道。

　　目前，能够防范风险的合法对策，是以作价出资方式来解决PPP项目经营性土地配置。首先由市、县政府将相应土地资源作价出资到项目公司，以土地评估价格为基础持有公司股权，然后市、县政府持有的国有股权再无偿划转至国有平台公司持有，国有平台公司按照政府与社会资本方的授权协议约定，不参与PPP项目运营期间的收益分享，但保留对资产的处置收益权。

　　（四）PPP模式下政府出资应注意的问题

　　PPP模式下，政府投资的目的与一般的国有企业中的投资具有本质的不同。在国企改革、分类管理的语境下，虽然国有企业承担着适当的公共利益、社会责任的角色，但毕竟是市场主体，特别是对于竞争类国企，其市场主体的色彩就更浓，所以强调其保值增值的任务很有必要，也符合逻辑。但在PPP模式下，政府提供的资产支持，包括对项目公司的股权投资，各类政府基金支持，都是对过去政府投资、财政补贴等传统方式的一种变革，其本身并不以追求投资回报为目的，而是为了寻求一种更高效的财政资金使用方式，以便更好地发挥政府为社会公众提供公共产品和公共服务。

　　尽管如此，政策毕竟允许的是有限损失，该限度在何种程度为合理范围，需要政府决策时作出明确的制度安排，便于避免陷入玩忽职守或滥用职权的风险。

　　（五）PPP模式下政府实施财政补贴应注意的问题

　　在有关PPP模式的各个文件中，均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益、但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳入同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序规定并不明确。

　　就PPP模式而言，财政补贴的现实困境是，按现有预算法规定应当按年进行预算，而PPP项目持续的时间长，往往二三十年，不能一劳永逸的一次性审批。出于对于PPP项目存在交易的安全性和稳定性的担忧，财政部要求从以往单一年度的预算收支管理，逐步转向强化中长期财政规划，但毕竟还没有从法规上落实。在具体的实施中，亟待政府对此作出相应的回应和改变。

　　在PPP模式下，还有许多交易面临着新的法律困境，需要从立法、制度层面加以解决。比如在TOT（转让—运营—移交）、ROT(改建—运营—移交)模式下，由于涉及到存量国有资产移交至社会资本或项目公司方这一环节，其实质为国有资产的转让行为。国有资产转让按《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关规定，有严格的程序条件，特别是国有资产的转让必须遵守“进场”交易这一特殊竞争性程序，故在PPP项目中，如何能实现合法地将国有资产移交至社会资本或项目公司一方，需要有特别制度作出特别规定，才能实现PPP模式的功能需要。



　　曾耀林同志简介

　　曾耀林，法学硕士（博士在读），成都市中级人民法院审判委员会委员、民四庭庭长，现挂任西南财经大学法学院院长助理。曾在成都铁路运输中级法院、成都高新技术产业开发区人民法院从事审判及调查研究等工作多年。在《四川审判》、《人民司法》等期刊发表20篇优秀调研论文，多次在全国、全省法院系统学术研讨会上获奖。亲自办理和指导研究了众多房地产、建设工程和商事纠纷方面的重大、复杂、疑难案件，有较丰富的审判经验。