从首例行政垄断案看政府与市场关系的法律边界

四川大学教授 李平

（2015年7月27日）

　　2015年2月2日，广州市中级人民法院认定广东省教育厅在“工程造价基本技能赛项”省级比赛中，指定广联达软件股份有限公司软件为独家参赛软件的行为，违反《反垄断法》规定。这是《反垄断法》实施近七年以来，我国首例对行政机关违反该法作出司法判决。目前，此案进入二审程序。

　　此案所涉的软件提供企业主要有斯维尔公司、广联达公司、上海鲁班软件公司三家。2014年初，教育部首次将“工程造价基本技能”列入“2013-2015年全国职业院校技能大赛”。同年4月1日，以广东省教育厅、高职院校、行业企业等组成的工程造价广东“省赛”组委会发通知称，大赛由广东省教育厅主办，广州城建职业学院承办，广联达软件股份有限公司协办。在随后组委会公布的《赛项技术规范》和《竞赛规程》中都明确，赛事软件指定使用广联达独家的认证系统、广联达土建算量软件、钢筋算量软件、安装算量软件。斯维尔软件公司多次与省教育厅进行口头和书面商洽，要求给予公平竞争的机会。在沟通无效的情况下，2014年4月26日，斯维尔软件公司向广州市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院判决确认广东省教育厅滥用行政权力指定广联达产品为独家参赛软件的行为违法。

　　此案的关键在于“广东省教育厅指定广联达软件作为省赛参赛软件的行为是否合法，是否属于《反垄断法》规定的滥用行政权力排除、限制竞争”。

　　广东省教育厅认为：省赛的各项赛事规程是以教育部文件作为依据的。教育部主管的大赛组委会办公室发布了《“工程造价基本技能”赛项规程》，明确规定使用由广联达公司独家提供“广联达网络考试系统”，并在“软件要求”中明确规定了使用由广联达公司提供的广联达土建算量软件、钢筋算量软件、安装算量软件。广东省选拔赛选用与“国赛”相同的软件，是为了更好地与“国赛”衔接。并认为，此次比赛只是由高职院校自愿参加的一次技能赛事，并未干涉到日常教学使用软件的选择权，所以未影响到软件产品市场的竞争秩序。省教育厅选用广联达软件的行为实质是赛事组织行为，而非干预市场，不具有排除、限制竞争的目的和动机。同时，在客观上也不具备排除、限制竞争的后果，广联达为省赛提供软件产品是以公益为目的，都是无偿提供，不属于竞争市场。省教育厅对赛前和赛后的软件计量市场没有做出任何指定性的要求，不存在排除限制竞争的情形。

　　一审法院认为：广东省教育厅“指定独家参赛软件”行为符合构成滥用行政权力限制竞争的构成条件。即在主体上，教育厅是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；在行为上，其“指定独家参赛软件行为”符合“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；至于是否属于“滥用行政权力”，依法应由行政机关对其行政行为合法负有举证责任，教育部主管的大赛组委会文件不属于规章，根据修改后《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，可以对规章以下的规范性文件进行合法性审查，不合法的规范性文件不作为认定行政行为合法的依据。故认定广东省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性，构成“滥用行政权力”。教育厅在省赛的相关规程、通知中明确指定所有参赛者只能使用广联达公司的软件，这种具体指定直接对参赛单位施加了影响，使广联达产品依靠行政权力扩大市场份额，将具有竞争关系的经营者排除、限制出相关市场，影响了公平竞争秩序。

　　一、行政机关不得滥用行政权力排除、限制竞争

　　我国经济建设和社会发展所涉及到的资源配置机制，正在经历从政府全面主导向市场决定的改变过程，这一过程的核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。2008年实施的《中华人民共和国反垄断法》，因其保护市场公平竞争的宗旨而被誉为“经济宪法”，该法不仅要预防和制止经济垄断，还根据我国国情规定了不得滥用行政权力排除、限制竞争（俗称“行政垄断”），是规范政府与市场关系的重要法律。2014年修改、2015年5月1日实施的《行政诉讼法》，将公民、法人、其他组织“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”纳入法院受理的行政诉讼范围。如此，政府与市场关系的处理就不仅是认识问题，而是可以进入司法裁判的法律问题。其实，早在1993年实施的《反不正当竞争法》中就对政府及其所属部门不得滥用行政权力限制竞争作了规定，该法第七条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”十四年后，《反垄断法》用六个条文（第32—37条）进一步界定了什么是滥用行政权力排除、限制竞争。

　　二、什么是滥用行政权力排除、限制竞争

　　认定“滥用行政权力排除、限制竞争”，一般要满足三个要素：第一，其行为主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。第二，其行为性质是滥用行政权力。所谓“滥用行政权力”，一是没有合法依据行使行政权力；二是超越合法范围行使行政权力；三是不符合法律程序行使行政权力；四是违反法律法规的规定行使行政权力；五是任意行使行政裁量权产生不良后果。第三，其行为具有排除、限制竞争的效果或者结果。

　　滥用行政权力排除限制竞争的表现形式多种多样，主要表现有：（1）指定限定交易。比如限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。（2）采取歧视待遇。比如对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施；如河北交通厅、物价局、财政厅规定河北省客运企业享受过路过桥费半价优惠，其他省份跨省运输就不能享受。该规定实施了一年多，在天津的一家中韩合资企业因未享受优惠而通过韩国大使馆向国家发改委举报该歧视性规定。2014年国家发改委向河北省政府发出执法建议函，建议整改，河北省政府成为首个遭“反垄断调查”的省级行政机关。（3）实行地区封锁。比如采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场，或者设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出，妨碍商品在地区之间的自由流通：或者以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排除或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；或者采取与本地经营者不平等待遇等方式，排除或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。（4）组织共同行为。即政府机构要求经营者从事法律禁止的垄断行为。如云南省通信管理局牵头组织中国移动云南分公司、中国电信云南分公司、中国联通云南分公司和中国铁通云南分公司多次会议协商，于2009年底达成《云南基础电信运营企业规范各类赠送活动的协议》，对四家电信运营商开展相关赠送活动的内容、额度、频次等进行了约定，包括各企业均不得采取“无预存话费”、“无保底消费”或“无在网时限”等方式开展赠送活动等。该《协议》即为《反垄断法》禁止的横向垄断协议。（5）制定不当规定。如行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

　　三、政府及其机构如何避免滥用行政权力排除、限制竞争

　　由于长期以来政府在资源配置中起到决定性作用，导致事实上存在一种思维惯性，似乎不经过政府安排，一些事情就不能做。即或在市场竞争领域，一些政府机构认为只要用政府安排的竞争办法来处理，就符合市场配置资源的要求。但事实上却适得其反。比如某街道办事处管理夜市啤酒消费，采用竞标方式将夜市啤酒经销权卖给某啤酒集团独家经销，并与该啤酒集团签订协议约定，其他啤酒厂家不得在夜市做促销活动，其他厂家的经销商不得进入夜市进行促销活动。街道办事处通知夜市内所有经营户，不得经销其他品牌啤酒，否则将采取相应措施。对此，街道办事自认高明，用竞争方式处理了市场竞争问题。殊不知，街道办事处采取所谓竞标授权独家经营的方式，超越了作为夜市管理者的职责，不仅侵犯了消费者的商品选择权，还损害了其他经营者的合法经营权，破坏了市场公平竞争秩序。

　　政府及其机构要避免滥用行政权力排除、限制竞争，应该注意以下问题：

　　1、尊重市场，在认识上厘清政府与市场的关系。要尊重市场规律和机制在资源配置中的决定性作用，推进市场化改革，着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》、国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20号），要求大幅度减少政府对资源的直接配置，政府的职责和作用主要是保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序。现实中，政府部门指定交易，如指定照相馆、指定印刷厂、指定打印、指定银行等现象依然存在，不仅破坏了公平竞争，还成为腐败的土壤。

　　2、变革观念，树立法无授权不可为的意识。用权力清单划定政府的职责边界，明确政府行为的依据。行政行为属于公法行为，不同于市场主体的私法行为。从公法来讲，其行为合法标准是要法有授权，而私法行为的合法标准是法不禁止。即是说，行政行为的主体要做到“法无明文授权即禁止”，而市场主体则是“法无明文禁止即可为”。行政机关无论进行市场监管还是维护市场秩序，都必须要在法律授权范围内行使，这是行政机关行为合法性的界线。

　　3、健全机制，建立法有授权不乱为的机制。在社会转型期，在权力清单下要注意防止滥用权力，疑难问题可以通过专家咨询论证。去年，广东省人大常委会通过了《广东省行政许可监督管理条例》今年开始施行，对行政权力依法监督，可资借鉴。此外，参考发改委、财政部等六部委共同发布自2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，结合四川省情况制定四川省基础设施和共用事业特许经营管理办法，在具备条件的地区逐步取消出租车跨区经营限制，逐步降低并取消机场高速路超高收费，都是规范和优化政府与市场关系有待进一步落实的问题。



　　李平教授简介

　　李平，四川大学法学院教授、副院长，经济学博士，经济法专业、民商法专业硕士研究生导师。教育部法学学科教学指导委员会委员、中国法学会经济法研究会常务理事，四川省法学会民法、经济法研究会副会长。主要研究领域：竞争法、公司法。在《中国法学》等刊物发表法学论文70余篇，出版《经济法学》、《商法学原理》等著作，成果曾获国家级教学成果二等奖。国务院政府特殊津贴获得者。