政府合同中的法律风险防范

成都市律师协会会长 阳运逵

（2015年6月15日）

　　政府既是市场经济的引导者，又是市场经济的参与者。随着地方经济的快速增长，作为民事主体的一员，各级政府不可避免的会面临大量的经济活动。与其他民事主体相比，政府所签订的合同也有其相对的特殊性，应当重视政府合同中的风险防范问题。

　　关注可能因合同效力瑕疵带来的民事责任风险。按照合同法的规定，合同可以分为有效合同、无效合同、效力待定合同、可变更或撤销的合同。除有效合同之外，其他类型的合同都具有效力瑕疵，我们重点谈一谈无效合同和效力待定合同。

　　无效合同及其法律后果。《合同法》第五十二条规定，下列合同无效：一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；二是恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；三是以合法形式掩盖非法目的的；四是损害社会公共利益的；五是违反法律、行政法规的强制性规定的。第五十三条的规定，合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　政府合同常见无效实例和事由。一般而言，在政府作为缔约主体的合同当中，合同无效情形中的欺诈、胁迫、恶意串通、损害社会公共利益、损害国家利益等情形较为鲜见，所以，我们主要谈一谈违反法律、行政法规的强制性规定以及格式条款无效的情形。广义上的“法”包括法律、行政法规、地方性法规和规章四种，但按照合同法的规定，只有违反法律和行政法规才会导致合同无效。政府经济合同中常见的可能产生合同无效的事由有：

　　（1）关于特许经营权的授予。地方政府在引进社会资金建设基础设施，常常以授予特许经营权作为投资方的投资回报。实际上除了污水处理厂、公路等少量特许经营权可以基于投资建设而取得外，相当部分特许经营权的授予，按照法律、行政法规的规定，必须通过竞争性的方式授予。不能因为投资方投资建设对经营设施进行投资而直接在合同中授予投资方特许经营权。如果政府在相关合同中约定投资方直接取得特许经营权的，可能因违法而导致合同无效，若投资方因约定违法最终未能取得特许经营权，政府可能因过错承担损害赔偿责任，同时也可能为投资方违约埋下伏笔。

　　（2）关于税费减免。地方政府在一些大型投资项目中，制定税收减免政策或在合同中承诺减免税收，其实是与法律相抵触的。《税收征收管理法》第三条规定：“任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国发〔2000〕2号）也规定，不得以先征后返或其他减免税手段吸引投资，更不得以各种方式变通税法和税收政策，损害税收的权威，先征后返的审批权限属于国务院。因此，地方政府制定减税、免税政策以及在合同中承诺税收减免，可能成为相关条款因违反法律强制性规定而无效的事由。

　　（3）关于经营性用地的供应。经营性用地必须经招标拍卖挂牌方式出让已经成为投资项目供地的基本常识。经营性用地经竞争性方式出让以后，土地供应合同也应当由地方土地管理部门代表政府与受让方签订，而不应由政府直接与受让方签订。因此除了土地管理部门签订的国有土地出让合同之外，政府不宜订立包含供地内容在内的其他协议。否则可能因供地前置程序不具备而违反《物权法》的规定，并导致合同无效。另外，根据《土地管理法》的规定，集体所有的土地不得出让、转让、出租、用于非农建设。对于尚未取得征地批文而仍归属集体所有（不管是否属于建设用地）的土地，政府均不宜订立关于项目用地的供地协议、投资协议或者是拆迁协议。

　　（4）关于政府投资建设项目招投标备案后的合同变更。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在政府投资建设项目中，一些业主方要求与中标人在备案合同之外另行签订补充协议，就合同价款、支付方式、支付条件和支付期限进行约定，事实上构成了对合同实质性内容的变更，属于违法变更，不但不能改变原有合同的约定，相反还有可能因无效变更而导致政府承担损害赔偿责任。

　　（5）关于政府担保。按照《物权法》、《担保法》的规定，“国家机关不得为保证人”、“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”不得抵押。在政府引进社会资金实施的项目中，政府或政府下属事业单位不宜保证在签约主体不能履行合同时，由政府或事业单位兜底，也不能约定以公益设施进行抵押，否则可能导致约定无效，承担相应的责任。

　　（6）关于招商引资过程中的政府采购。符合法定条件的货物、工程、服务应纳入政府采购管理。但有一些在招商引资中却有意无意地绕开政府采购。比如某地方政府欲打造新城区，通过公开招商引进新城建设经营商，约定政府与该经营商共同组建项目公司，项目公司的主要工作为依法取得新城部分用地，建设新城示范区，同时代理政府招商完成新城区其他土地的整理，如项目公司招商不成时，则由该经营商投资兜底，而政府向该项目公司支付相应的运营费用。此种合作模式将招商代理、房地产开发投资、土地整理投资等多重法律关系交织在一起，简单看和政府采购没有太大关系、但仔细分析，其中的招商代理属于政府购买服务，应纳入政府采购，达到法定限额标准的，应当通过招标方式确定供应商。地方政府直接通过谈判订立合同的方式违反了政府采购法的规定，这部分内容可能因此而无效。

　　（7）关于格式化投资合同。在地方政府的招商引资项目协议中，经常可见就同类型项目而制定的格式化协议范本，同类协议文本将投资项目按照农业、商业、工业等进行类型化区分。将同类型项目具有共性的权利义务条款制定成格式文本，以便于在同类型项目的招商引资谈判及缔约过程中使用，这种格式化文本的操作有利于节省时间、提高效率，也便于对同类型项目统一要求、公平管理。但是在某些投资项目格式文本中政府将投资强度和每亩平均税收等内容作为投资项目考察的硬性指标，如果达不到相应指标的，项目将予以清退。就单个项目而言，这种约定并不违法，但若作为格式化的文本在普遍的投资项目中予以适用，则有可能构成格式条款，并因为“排除对方主要权利”而无效。

　　效力待定以及政府合同实务中常见的效力待定情形。效力待定合同是指虽已经成立，但因其缺乏相应的生效要件还不能发生法律效力的合同。该类合同既可能因为权利主体的承认而有效，也可能因为权利主体的拒绝而不生效。依据《合同法》的规定，效力待定合同主要有三种：无权代理、无权处分、限制民事行为能力人订立的合同。政府经济活动中可以归类为效力待定合同的情形主要有：

　　（1）关于地方政府对财政预算的承诺。一些政府在引进社会资金完成投资项目过程中，以预算支出作为支付的相关约定和承诺。根据《预算法》的规定，预算的批准权限为地方各级人民代表大会。因此，在设计投资项目相关投资偿付条款时，地方政府乃至地方人大常委会若承诺预算支出，从广义上讲均属于越权行为或无权处分行为。若未经人大批准通过，该承诺即属于效力未定状态，实践当中应严格按照法定权限出具承诺或订立条款，避免协议处于效力未定状态。

　　（2）关于与母子公司或联合投资主体（挂靠公司）缔约问题。我们发现，在一些项目的谈判过程中，大型企业向其子公司或挂靠公司出具谈判委托书，地方政府与委托代表进行谈判，谈判完成后，谈判代表即代表大型企业订立投资协议。谈判和签约是两回事，没有明确的签约授权，按照《合同法》的规定，即便该类合同中明确约定缔约方系接受大型企业委托签订合同，此类合同对大型企业而言，均属无权代理。对地方政府与大型企业而言，该合同即处于效力未定之状态。若大型企业拒绝追认，则该合同责任只能由其子公司或实力较弱的挂靠企业承担。建议尽量避免此类情况。

　　关注合同缔约过程中可能产生的行政责任风险。如前述，我们国家的规范体系除法律、行政法规外，还有地方性法规、规章，以及各类行政规范性文件或政策规定。虽然只有法律、行政法规具有评价合同效力的法律授权。违反法律、行政法规之外的相关规范虽不至于导致合同无效，但也会面临相应的行政责任。常见的情况如有：土地整理过程中土地收益分成的禁止，地方政府融资行为的限制，相关规费减免的限制等。

　　关注合同履行过程风险防范。地方政府在经济活动中的法律风险防范，除了需要关注合同签订过程中的效力，还应关注合同履约过程当中的风险防控。一是缔约过程中要注重履约担保，建议要求投资方支付一定数额的履约保证金。二是注重解除与清算条款的设计，明确规定投资方不能履约时政府有单方解除合同的权利，并明确合同解除后具体的清算办法，以便在投资方违约时，政府及时解除合同，另行找寻有实力的投资方完成项目。三是及时行使合同解除权，获取时效利益。在政府作为缔约主体相关协议的履行过程中，若缔约对方确实存在违约行为，地方政府应积极行使解除权，尽快从停滞的合作中解脱出来，加快推进具体项目的实施。由于解除合同异议期限仅为三个月，三个月时效一经过，则对方对合同解除异议再无法获得支持。因此，及早行使合同解除权可以使得提出解除一方尽早获得时效利益。

　　

　　阳运逵律师简介

　　阳运逵，四川省人民政府法律顾问，四川运逵律师事务所主任、高级律师。成都市律师协会会长，四川省人大代表、外侨委委员，四川省人大常委会、成都市人大常委会立法咨询专家，成都市社会稳定风险评估专家。从事专职律师28年，曾荣获全国优秀律师、成都市十佳律师称号。